STJ não modula decisão sobre fator de medição de produção de energia

JOTA

Ministra Laurita Vaz entendeu que medida não tem previsão em entendimento do Supremo no caso

O Superior Tribunal de Justiça não conheceu pedido para modular uma decisão que suspendeu os efeitos de uma tutela antecipada contra ato da União que havia alterado a fórmula de aplicação do fator de medição da produção de energia alcançada pelas concessionárias geradoras de energia elétrica.

A demanda foi apresentada à Corte pela Associação Brasileira de Geração de Energia Limpa sob argumento de que a medida tem potencial para gerar um prejuízo milionário às concessionárias.

A entidade voltou a acionar o STJ após o ministro do Supremo Tribunal Federal Dias Toffoli tornar sem efeito uma decisão do colega Ricardo Lewandowski que derrubou entendimento da ministra Laurita Vaz, do STJ, de que o caso envolvia fundamento constitucional e, portanto, configurava hipótese de usurpação de competência da Suprema Corte.

A determinação de Toffoli representou uma vitória do governo que calculava que a questão poderia ter reflexo no do valor de mercado da Eletrobras e poderia impactar a tramitação do projete de privatização da Eletrobras. Na prática, o ministro suspendeu o limite máximo de 5% para que as usinas sejam responsabilizadas pelo déficit na relação entre geração e entrega – cálculo chamado de GSF (Generation Scaling Factor).

Em 2016, Laurita Vaz avaliou que a liminar do Tribunal Regional Federal da 1ª Região feria a ordem e a economia pública, já que alterava as regras do setor elétrico definidas pela União por meio da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).

A partir do novo entendimento do Supremo, a Abragel defendeu que a suspensão da tutela antecipada deveria produzir efeitos só depois da deliberação de Toffoli em dezembro de 2017, uma vez que estava em vigor a liminar de Lewandowski garantindo o direito dos concessionários de energia, nos termos da decisão do TRF-1.

Na segunda (8/1), a presidente do STJ não conheceu o pedido porque a decisão de Toffoli não fixou modulação de efeitos. Laurita Vaz considerou ainda que as concessionárias tinham ciência de que a liminar do STF poderia ser derrubada.  Agora, a Corte Especial do STJ deve analisar o caso.

Disputa

A batalha judicial começou quando a Associação Brasileira de Geração de Energia Limpa – Abragel ajuizou ação ordinária contra a União e a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, questionando os critérios utilizados pela agência reguladora na definição do Fator de Ajuste do Mecanismo de Realocação de Energia – MRE.

A associação alegou que a ANEEL “tem exorbitado seu poder normativo (…) para impor ilegalmente às usinas hidrelétricas consequências de riscos não hidrológicos, que redundam em prejuízos bilionários”, além de afirmar que há afronta às garantias previstas nas Leis 9.648/1998 e 10.848/2004, e nos Decretos 2.003/1996 e 2.655/1998. Para a entidade, a decisão fere princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e boa-fé, bem como aos postulados da proporcionalidade e razoabilidade.

Na primeira instância (17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal), o pedido de antecipação de tutela contra os critérios definidos pela ANEEL foi negado. No agravo ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o juiz de segunda instância concedeu, monocraticamente, a antecipação da tutela recursal requerida e determinou à ANEEL “o envio imediato de comando específico para a Câmara Comercializadora de Energia Elétrica para limitar a aplicação do Fator GSF sobre as AHE exploradas pelas autoras, considerando a redução máxima das respectivas Garantias Físicas em 5% nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 21 do Decreto n.º 2.655/98, até o pronunciamento definitivo da Turma julgadora”. A medida atendeu ao requerido pelas usinas, que pedem a responsabilização máxima de 5% pelo déficit na relação entre geração e entrega .

A União recorreu ao Superior Tribunal de Justiça para derrubar a decisão do TRF-1. A então vice-presidente do STJ Laurita Vaz atendeu ao governo. A ABRAGEL então questionou no STF (reclamação 24781) a liminar do STJ sob argumento de que o caso envolve questões constitucionais e, portanto, só poderia ser enfrentado pelo Supremo.

Em 10 de agosto de 2016, o então presidente do STF, Ricardo Lewandoski, concedeu liminar favorável à associação e contra o STJ. AGU decidiu ingressar com uma suspensão de tutela antecipada no STF (STF 857) contra a manutenção da liminar do TRF-1, que, segundo o governo, “vem agravando a lesão à ordem administrativa e à economia pública, na medida em que a decisão tem afetado de forma severa e sistêmica o mercado de energia elétrica, ameaçando concretamente o serviço público de fornecimento de energia.  Toffoli enviou essa ação para análise do STJ.

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